У міру наближення дати розгляду законопроекту 2042 “Про внесення змін до деяких законів України щодо доступу до інфраструктури об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики” в парламенті, у публічному просторі набирає обертів дискусія між ОСББ та деякими інтернет-провайдерами.

Останнім аргументом прихильників законопроекту стало посилання на Директиву 2014/61/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 15 травня 2014 року “Про заходи, спрямовані на зменшення витрат на розгортання високошвидкісних мереж електронного зв’язку” (далі - Директива). Мовляв, те, що написано в законопроекті 2042, передбачено зазначеною Директивою, яку Україна зобов’язалася імплементувати.

Цей аргумент був би вагомим, якби не був... фальшивим.

По-перше, “строгі дядьки з ЄС” не водили рукою авторів законопроекту - директиви ЄС не так працюють. Директива задає загальну ціль, а вже конкретний механізм її реалізації обирають національні законотворці. Українські автори законопроекту 2042 і чинного закону про доступ виписали механізм, напевне, унікальний за корупційними ризиками і неузгодженістю з рештою національного законодавства, насамперед - Конституцією України, нехтуючи основами права приватної власності.

По-друге, те, що передбачає Директива, і те, що передбачає законопроект 2042 - це, як то кажуть, “дві великі різниці”. Звісно, законопроект, як і чинний закон про доступ, місцями оперує термінами, які вживаються і в Директиві. Однак наповнює їх часто зовсім іншим змістом. Шляхом підміни понять і визначень автори законопроекту 2042 поширюють його на значно більше коло суб’єктів і правовідносин, ніж передбачено Директивою.

Розглянемо ситуацію докладно.

Спершу нагадаємо, як “працюють” директиви ЄС. Вони задають певні цілі і рамки розвитку національного законодавства. А далі кожна країна, імплементуючи директиву, сама визначає, як досягнути цих цілей, в рамках, визначених директивою. При цьому, звісно, обрані конкретною державою механізми повинні узгоджуватися як із рештою національного законодавства, насамперед - конституцією країни, так і з основоположними міжнародними документами, як-от Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколом до неї. Серед іншого, нагадаємо, стаття 1 зазначеного Протоколу гарантує, що “кожна фізична  або  юридична  особа  має право мирно володіти своїм майном”.

Що ж ми маємо в дійсності?

1. Законопроект 2042 встановлює перевагу права користування чужим майном перед правом приватної власності, на що неодноразово звертали увагу і ми, і Головне науково-експертного управління та Головне юридичне управління Апарату Верховної Ради України.

Натомість Директива неодноразово (параграф 6 статті 3, параграф 6 статті 9) застерігає, що її положення не можуть тлумачитися на шкоду праву власності, зокрема, “землевласників і власників будівель”.

2. І законопроект 2042, і чинний закон про доступ оперують поняттям “власник (володілець) інфраструктури об’єкта доступу” - якого немає в Директиві (як, до речі, і поняття “об’єкт доступу”). У цьому понятті автори законопроекту штучно змішали всіх - і бізнес, і державу, і приватного власника дачі посеред лісу.

Натомість у Директиві є ключове поняття “оператор мережі” (“network operator”), на якого, власне і покладаються обов’язки з реагування на запити про доступ до “фізичної інфраструктури”. Та цей термін чомусь не використовується ні в чинному законі про доступ, ні в законопроекті 2042! А не використовується він з однієї очевидної причини - визначення “оператора мережі” в Директиві є дуже чітким і вузьким, і дуже обмежує “хотєлкі” провайдерів. Під нього підпадають виключно підприємства, і виключно ті з них, що є підприємствами телекомунікаційної інфраструктури (тобто, в т.ч. самі провайдери), або підприємствами енергетики та комунальної інфраструктури (водо-, тепло-, газо-, електропостачання чи водовідведення), або підприємствами транспортної інфраструктури. Звичайний (спів)власник звичайного будинку, хоч приватного, хоч багатоквартирного, під це визначення не підпадає - як не підпадає під нього ні ОСББ, ні управитель.

3. Законопроект 2042 містить норму про поширення дії закону про доступ “також на відносини з управління багатоквартирним будинком, у тому числі на об’єднання співвласників багатоквартирного будинку”.

Натомість у Директиві немає жодної вказівки чи навіть натяку на регулювання нею відносин з управління багатоквартирними житловими будинками чи поширення її на об’єднання співвласників багатоквартирного будинку чи управителів багатоквартирних будинків.

4. Законопроект 2042 і чинний закон про доступ в принципі не передбачають права “власника інфраструктури” “відмовити в доступі” по суті. Передбачена лише обмежена можливість “відмови у видачі технічних умов” з двох формальних підстав (неналежного оформлення документів, наявності заборгованості) і однієї по суті (відсутності технічної можливості).

Натомість Директива передбачає право в принципі відмовити в доступі. Та наводить кілька критеріїв не по формі, а по суті, за якими можлива відмова в доступі в різних випадках. Серед них - міркування безпеки та наявності альтернативних способів доступу, що й близько не згадується в чинному законі про доступ та законопроекті 2042!

5. Законопроект 2042 надає можливість провайдеру “працювати” в будинку в деяких випадках без наявності договору з “власником інфраструктури”, і навіть “узаконює” самовільне встановлення обладнання. 

Натомість Директива в принципі не передбачає можливості доступу без досягнення згоди між сторонами й укладеного договору.

6. Законопроект 2042 і чинний закон про доступ “винаходять велосипед” - “договір про доступ”, оголошуючи, що забороняється вимагати укладати замість нього договори оренди, сервітуту тощо. Така конструкція є неспроможною за своєю суттю, оскільки змішує загальне і конкретне. “Договір з доступу замість договору сервітуту” звучить приблизно як “фрукти замість яблук”. І Директива такого не передбачає.

Директива в дійсності не передбачає запровадження якогось нового “договору з доступу” замість інших, звичайних, цивільно-правових договорів оренди чи сервітуту, і взагалі не говорить про “договори”. В кількох місцях згадується загальний термін “досягнення згоди” (“agreement”), і не більше того. Це - одне з питань, яке лежить взагалі поза регулюванням Директиви і має визначатися в контексті звичайного правового регулювання в кожній країні. В Україні питання користування чужим майном регулюють правові інститути оренди і сервітуту - і як би хто інакше не називав відповідні договори, вони лишаються договорами оренди та сервітуту. Більше того, Європейський кодекс електронних комунікацій, затверджений директивою (ЄС) 2018/1972 Європейського Парламенту та Ради, прямо говорить про “сервітути”.

Які ж висновки із сказаного?

По-перше, і законопроект 2042, і чинний закон про доступ не є належною імплементацією Директиви. Натомість вони є втіленням корупційних фантазій під формальним прикриттям нібито імплементації Директиви.

По-друге, відхилити законопроект 2042 мало. Необхідно повністю переглянути чинний закон про доступ, який так само далекий від Директиви, як Ангола від Англії.